A partir de años recientes, se ha venido gestando una creciente percepción de que la inversión privada y la libre competencia en el mercado, que atrae a inversionistas extranjeros a competir en nuestro país, es generador de bajas condiciones salariales, explotación de los trabajadores, despidos masivos y, en general, el impulsor de un contexto desfavorable para el desarrollo de nuestra industria nacional. En este breve artículo, se piensa analizar este tema, y en concreto, la sentencia 018-2003-AI/TC (en adelante, la sentencia) recientemente emitida por el Tribunal Constitucional (1). Trataremos de fundamentar el porqué de nuestra discrepancia con la argumentación utilizada por nuestro supremo intérprete de la constitución, y los peligros que se pueden derivar de dicho fallo y de la consolidación de ese, estimamos, lamentable precedente en el trabajo de promoción de la inversión y de la inserción del país en la economía mundial.

Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia a la que hemos hecho referencia analiza, en nuestra opinión de forma deficiente, una serie de temas sobre los cuales consideramos importante decir al menos algunas palabras; pero antes de ello, comentaremos el porqué de este fallo. El 18 de Diciembre de 2001 se aprobó en el congreso la ley 27633 (2) que se encargaba de modificar la ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en su artículo único, dándole la siguiente redacción:

  Artículo Único.- Para la aplicación del artículo 31° de la ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en los procesos de adquisiciones de bienes y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme al reglamento de la materia.

Dicha ley establecía que el plazo de vigencia de esta norma regirá hasta el 30 de Julio de 2005, es decir, actualmente dicha ley se encuentra en su periodo de vigencia. El 30 de Setiembre de 2003, cinco mil setenta y siete ciudadanos interponen acción de inconstitucionalidad contra dicha ley, representados por el Dr. Jorge Power Manchego-Muñoz, alegando que dicha ley contraviene el principio de igualdad ante la ley, establece un tratamiento discriminatorio, vulnera el derecho a la libre competencia y la igualdad de condiciones entre las inversiones extranjeras y nacionales, entre otros aspectos de la demanda.

Nuestro Tribunal Constitucional empieza su análisis, refiriéndose al régimen de Economía Social de Mercado que es aplicable en el Perú, y con ello, al papel institucional del Estado. A partir de este momento, nuestros comentarios sobre dicho análisis.

Uno de los temas de menor entendimiento en el medio jurídico, es la incomprensión de los verdaderos alcances de una “Economía Social de Mercado” como se expresa en el artículo 58° de nuestra Constitución (3). El Tribunal Constitucional hace referencia a una noción, creemos adecuada que luego interpreta deficientemente. La sentencia dice que con economía social de mercado nos referimos a “un tipo de organización económica regulado por un régimen jurídico de descentralización e independencia frente al Estado, el cual está destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de agentes económicos en lo relativo a la libre iniciativa, para participar en la actividad económica y la libre competencia, para ofertar y demandar la provisión y suministro de bienes y servicios al público en general” (subrayado nuestro).

La sentencia del tribunal constitucional, empieza su argumentación con esta noción a la que nos adscribimos completamente, pero luego parece que entiende que a esta noción se le debe agregar una finalidad de tutela de la “calidad de vida de la población”. Lo dice expresamente la sentencia, para luego afirmar que hay una finalidad de “transformación de la productividad individual en progreso social para todos”. Nótese como la sentencia no dice que deba buscarse la calidad de vida de los consumidores, lo cual podría tener más sentido ya que el progreso en la calidad de vida sería con respecto a todo aquél consumidor en el mercado, en cambio, al decir “población”, está haciendo referencia a una noción relativa a un territorio particularizado, en este caso el peruano, para luego hablar de “progreso social para todos”, que en el contexto de la sentencia, excluye el progreso de los inversionistas extranjeros, de los proveedores de servicios elaborados fuera del territorio nacional pero que benefician a los consumidores del Perú. Si un esquema de libre competencia, se guía por la ley de la oferta y la demanda y eso redunda en un abaratamiento de precios en los productos y servicios, nos preguntamos ¿ello no es beneficioso para los consumidores y no se preocupa por mejorar la calidad de vida de la población? Consideramos que el tribunal constitucional se ha confundido completamente el elaborar este punto de su argumentación (así como en los posteriores). La Economía Social de Mercado, no es más ni menos que la Economía de Mercado en el marco de un Estado de Derecho y la Economía de Mercado no es más que aquella que funciona en base a la oferta y la demanda, impulsada por el principio de la libre competencia, principio importantísimo del comercio internacional.

En un trabajo anterior expresábamos que: “a través del mercado, los compradores se relacionan con los vendedores de manera libre. De esta forma, las empresas son libres para obtener recursos y emplearlos en la producción de bienes y servicios en el mercado; en el que los compradores serán, a su vez, libres de comprar los bienes y servicios que satisfagan sus necesidades (…) De esta forma, la libre competencia está en directa relación con la ley de la oferta y la demanda y solo con ella. En el momento en el que las ventas de una empresa se hallan favorecidas por medios ajenos a la ley de la oferta y la demanda, por ejemplo, por la utilización de algún mecanismo de competencia desleal en sus diversas modalidades, no hay libre competencia posible” (4).

De esta forma, la libre competencia se encarga de remediar las distorsiones en el mercado sin la necesidad de asumir posiciones de intervención directa, en las cuales el estado interviene para ordenar el mercado de forma imperativa. La defensa de la libre competencia es también una clase de regulación, pero de carácter indirecto, en tanto opera como ordenador del mercado de forma independiente, guiado por la oferta y la demanda, en búsqueda de la eficiencia, redundando en un beneficio para el orden concurrencial en general, y los consumidores por implicación. De esta forma, “la defensa de la competencia puede contrastarse con otros mecanismos de regulación pública de carácter directo, que intentan limitar el ejercicio del poder de mercado de las empresas a través de intervenciones específicas del Estado en la determinación de ciertas variables (precios, cantidades, estándares de calidad, etcétera)” (5).

En ese sentido, se ha expresado la Cámara de Comercio Americana de Perú, quien ha dicho con respecto a la sentencia, que “representa un atentado evidente contra la libre competencia y eficiencia en el uso de los recursos públicos, ya que bajo un criterio como el expuesto (…) aumenta el riesgo de hacer una elección subóptima de postor y se perjudica a los consumidores” (6). Rafael Ricci Calle del Estudio Flint Abogados sostiene que se coloca “a las empresas extranjeras en una situación de clara desventaja frente a las empresas locales, lo cual no constituiría ningún problema, de no ser porque, en el caso específico de las empresas provenientes de países miembros de la Comunidad Andina, la referida regulación contraviene abiertamente el principio de trato nacional o de no discriminación” (7). Consideramos que es contundente nuestro punto de vista, una intervención del tipo avalado por la sentencia, es restrictiva de la libertad, no siendo compatible con el proceso iniciado en los 90, “orientado a promover la competencia como forma de mejorar la eficiencia económica y satisfacer las necesidades de la población (…) dentro de esta concepción, el Estado deja el rol de protagonista del sistema económico, cediendo dicho papel a los proveedores y consumidores. Ya no les corresponde a los funcionarios públicos determinar qué producir, cómo producir y a qué precios producir, esta función se dejará en manos de una infinidad de decisiones atomizadas en un mercado masivo. Se cambia así la regulación por el contrato, la norma por la autonomía, y el intervencionismo por la libertad (…) así como no le corresponde al organismo que vigila la transparencia de las elecciones políticas elegir al candidato ganador, tampoco le corresponde a la agencia reguladora de las actividades económicas (y mucho menos al Estado) designar el producto o servicio que será preferido” (8) (Agregado nuestro).

Hasta este punto de nuestro análisis, hemos tocado algunos puntos que nos han parecido relevantes, tales como lo relativo al principio de libre competencia, a nuestra concepción de Economía Social de Mercado y hemos, antes de ello, hecho una presentación del caso que comentamos. Sin embargo, es importante que asumamos también un análisis de carácter constitucional, en tanto que la sentencia hace referencia a una serie de temas que consideramos deficientemente interpretados por nuestro tribunal constitucional y que ameritan una clarificación por nuestra parte.

La sentencia dice que la medida adoptada no es discriminatoria, sino que es simplemente una medida que establece una diferenciación a modo de medida afirmativa que pretende lograr una situación de equidad donde ya no la había en la realidad de las cosas. De esta forma, nuestro tribunal constitucional, afirma que es posible realizar una diferenciación, que representa una excepción a la igualdad ante la ley contemplada en nuestra Constitución Política del Perú, cuando la medida sea conforme a un test de razonabilidad y proporcionalidad. De esta forma, la interpretación constitucional pasa por el tamiz de la razonabilidad y proporcionalidad, supuestamente, para no adoptar medidas arbitrarias sin justificación objetiva. Sin embargo, lo que parece que ha olvidado nuestro tribunal constitucional, es que los criterios de interpretación constitucional siguen un orden determinado, uno no puede aplicar el test de razonabilidad y proporcionalidad de manera directa a una medida que representaría una excepción a un principio constitucional expresamente contemplado. Como uno de los criterios orientadores de la interpretación constitucional, menciona Domingo García Belaunde, existe el conocido como Previsión de Consecuencias, afirmando que “la tarea interpretadora debe ser apreciada y desarrollada en si misma, sin interesar los resultados, pero es indudable que no debe ignorarlos e incorporar previsiones futuras al momento de resolver, no como un dato definitivo, sino como uno entre los muchos existentes para llegar a una solución” (9) (subrayado nuestro). De esta forma no se pueden perder de vista las implicancias prácticas que esta medida “diferenciadora” produce. Decimos diferenciadora entre comillas, porque estimamos que la diferenciación debe realizarse en un contexto pertinente y apropiado para que la medida afirmativa tenga pleno desarrollo. Nos explicamos. Nuestra posición es que una medida afirmativa que pretenda lograr equidad ante la desigualdad en las proporciones de participación política de las mujeres en la política, debe ser aplicada a la materia en cuestión siguiendo principios de pertinencia y coherencia. Si nosotros tenemos una desigualdad en materia de participación política femenina en los partidos políticos y establecemos una medida afirmativa, por ejemplo, una cuota que señala que al menos el 40% del parlamento debe ser integrado por mujeres, estimamos que la medida resulta impertinente e incoherente pues esta estableciendo otra diferencia que no busca lograr equidad en el tema para el que se requería, se está logrando otra medida, que ya no es diferenciadora sino abiertamente discriminatoria y contraria al derecho de acceso a cargos públicos por igual. No decimos que sea discriminatorio plantear esta idea de cuotas en el parlamento, decimos que resulta discriminatorio debido a la impertinencia de dicha medida en función a los fines que se pretendían lograr. De la misma manera, si queremos impulsar la industria nacional y queremos que tenga mayores facilidades, no se les puede bonificar alegremente, puntos en la postura técnica (¡!) en la que la calificación se hace por criterios justamente técnicos y estrictamente objetivos.

En ese sentido, consideramos que nuestro tribunal constitucional, ha declarado como constitucional, a una medida impertinente e incoherente con los fines, establecida como medida afirmativa donde no corresponde aplicarla y ha convalidado con ello, una abierta discriminación, socavando sin sentido el principio de libre competencia, de igualdad ante la ley y, evidentemente, el derecho constitucional a la igualdad de trato entre las inversiones nacionales y extranjeras. Nuestro Tribunal Constitucional ha consolidado así, una medida populista. Compartimos el punto de vista de la Cámara de Comercio Americana cuando afirma que el fallo del tribunal constitucional tiene un sesgo proteccionista, tendiente a regresar a un régimen económico fracasado ya vivido.

Por otro lado, no nos cabe duda que (y por eso la importancia del criterio de previsión de consecuencias), este fallo podría entorpecer el proceso en aras de lograr el tratado de libre comercio con los Estados Unidos. Constitucionalizar ahora un trato menos favorable para las empresas postoras extranjeras en cuanto a las compras estatales peruanas, representa un “disparo a nuestro propios pies”. El Tribunal Constitucional que no dudamos de calificar como un cuerpo que recientemente se ha dedicado a resolver populistamente y en contra de las inversiones y del empresariado, ha equivocado su argumentación en todos los extremos. Como si fuera poco, afirman que la medida tiene carácter temporal y que por ello, es una medida de efectos cortos que tiende a su desaparición. Sin embargo, el tribunal constitucional parece sufrir de una laguna mental, al no recordar que desde los 90, en que existía la ley 27143 y luego la modificación por decreto de urgencia 084-2000, una medida de este tipo se sigue prorrogando sin definirse una fecha de caducidad de la misma. En ese sentido, la medida no ha vencido porque se ha previsto un nuevo plazo, pero no es temporal pues se ha visto eternizada y prorrogada en anteriores ocasiones, habiéndose aumentado de 10% a 20% la diferenciación en cuestión.

En conclusión, el fallo de nuestro tribunal constitucional, ha violado alegremente sendos principios constitucionales básicos en una economía de mercado (o social de mercado, si así lo prefiere nuestro TC), justificándose en argumentaciones carentes de sentido y con un sesgo paternalista, que ni siquiera responden a la posibilidad de invocar un trato al país menos favorecido, al haber optado por, unilateralmente, establecer una limitación al libre flujo y uso de bienes, socavando el principio de trato equitativo a los productos similares, sean de origen nacional u originarios de cualquier otro país, en expresa contravención del decreto legislativo 668, vigente a la fecha (10). En ese sentido no se ha seguido el procedimiento que podríamos haber utilizado para impulsar nuestra industria nacional en el marco de la parte IV del GATT, sino que arbitrariamente se ha impuesto una discriminación carente de lógica y que nos sume ahora en una situación de peligro en el marco de las negociaciones del TLC. Carlos Noda en un artículo publicado en el Diario Expreso (11), empieza el mismo preguntándose ¿qué le pediría un potencial inversionista a cualquier país en el que quisiera establecerse? A lo que contesta: reglas de juego claras, es decir, seguridad jurídica. Eso es justamente lo que acabamos de perder con el fallo de nuestro tribunal constitucional. Parece que en el Perú, la batalla entre la libre competencia y los Intereses Nacionales, se ha visto influenciada por un ente parcializado que nos ha restado capacidad de promoción a la inversión extranjera. Nos preguntamos, ¿ahora quien querrá invertir en el Perú?

Notas al Pie:

(1)     A los 26 días del mes de abril de 2004, se pronuncia la sentencia 018-2003-AI/TC por la que se declara la constitucionalidad de la ley 27633.

(2)     La ley 27633 fue aprobada por el congreso el 18 de Diciembre de 2001, pero al no haber sido promulgada por el presidente dentro del plazo para tales efectos, el congreso la promulgó el 15 de enero de 2002. En Dicha ley se establecía, que se otorgaba un 20% adicional a las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados en territorio Peruano.

(3)     Artículo 58° de la Constitución Política del Perú.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

(4)     RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. “LIBRE COMPETENCIA Y ECONOMÍA DE MERCADO: Precisiones Conceptuales para la Defensa de la Competencia y la Promoción de la Inversión”.

COLOMA, Germán. “Defensa de la Competencia –Análisis Económico Comparado” Ciudad Argentina. Editorial de Ciencia y Cultura. Buenos Aires – Madrid 2003.

(6)     Declaraciones de la Cámara de Comercio Americana de Perú (AmCham Perú) del día miércoles 5 de Mayo de 2004. Fuente de las Declaraciones: INVERTIA.

 (7)     Declaraciones de Rafael Ricci Calle del Estudio Flint Abogados al diario Gestión sobre el tema de las adjudicaciones públicas de servicios y la legislación de la Comunidad Andina de Naciones, expresando su desacuerdo con la sentencia objeto de este artículo, por considerarla una medida discriminatoria e incompatible con las disposiciones de la Comunidad Andina.

 (8)     BULLARD GONZÁLES, Alfredo y PATRÓN SALINAS, Carlos. “El Otro Poder Electoral: Apuntes sobre la experiencia peruana en materia de protección contra la competencia desleal”. Themis 39, Lima Perú. Los autores comentan en la parte citada en nuestro artículo sobre el paso de las regulaciones del mercado a las regulaciones para el mercado.

(9) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La Interpretación Constitucional como Problema” En: Anuario de Derecho constitucional, pp. 47 – 83. Lima – Perú. (Ponencia).

(10)Decreto Legislativo 668, dado el 11 de Septiembre de 1991, dictando medidas para garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país.

(11) NODA YAMADA. Carlos. Artículo en el Diario Expreso del 28 de Enero de 2004, titulado: “Reglas de Juego Claras y TLC”.